פסק דין מעניין

בבקשה לדייק בעובדות

רצסיבי​(נשלט) • 31 בינו׳ 2012

משום מה, אף אחד מאלה שכתב פה למעלה, לא בדק על בסיס מה הוא הורשע.
ובכן, הוא הודה בעובדות שמקימות את העבירה, במסגרת עסקת טיעון.
לכן השאלה אם זה אונס או לא, לא קיימת.
הבחור הודה שהוא אנס, על דרך של יחסי מין שהושגו במירמה.
לכן, כל מה שנשאר לדון בו, זה לא אם היה אונס או לא, אלא מה העונש הדרוש.
בהחלט ייתכן, שאם היה העניין מובא להכרעה שיפוטית, היה נקבע שלא היה שם אונס, כי לא היתה מירמה ממשית, אבל זה לא עמד למבחן.

לגבי העונש, לדעתי גם העונש שפסק לו ביהמ"ש העליון הוא חמור מדי.
ולא בגלל שהתחזות או מירמה כדי לקבל סקס הם דבר של מה בכך, אלא בגלל הנסיבות.
אם היה לה כל כך חשוב שמדובר ביהודי עם פוטנציאל לקשר, היא לא היתה מזדיינת איתו כמה דקות אחרי שהכירו לראשונה, במקום ציבורי.
לכן היה מגיע לו עונש שלא כולל מאסר בפועל, ואני מקווה שהוא לא קיבל עונש חמור בגלל המוצא האתני שלו, אלא רק בגלל השמרנות של השופטים.

שולט בחוכמה​(שולט) • 1 בפבר׳ 2012

אכן נקודה טובה.
הוא בהחלט הודה, ולכן אין מה לבוא בטענות לבית המשפט העליון.
(אולי בכל זאת היה צריך להציא אותו בלי מאסר בפועל? - שאלה לעקרב)

אבל, לפי מה שהבנתי מראיון ברדיו, בהתחלה היא טענה שזה היה ממש אונס.
החזיקו אותו במאסר חודשיים, אחרי זה הוא היה במעצר בית שנתיים עם אזיק אלקטרוני.
כלומר לא יכל לצאת מהבית בכלל.
ואז הוא חתם על עיסקת טיעון.
לדעתי היה לו עורך דין לא טוב, או שפשוט שברו אותו.

גלגלי הצדק טחנו אותו...

למי שמשועמם ויש לו זמן בחיים שיקרא את זה

עקרב שתלטן​(שולט) • 1 בפבר׳ 2012

הודעת הערעור (מטעם הנאשם)


בבית המשפט העליון בירושלים ע"פ 561/08


המערער: סאבר קאשור
ע"י ב"כ עו"ד ד"ר אלקנה לייסט
מהסניגוריה הציבורית הארצית
רח' הנרייטה סולד 4, תל-אביב
טל: 03-6932608; פקס: 03-6932617

- נ ג ד -

המשיבה: מדינת ישראל
באמצעות פרקליטות המדינה


לגזר-דין במחוזי (19-07-2010): תפח 561--08 מדינת ישראל נ' סבאר קאשור שופטים: צבי סגל, משה דרורי, יורם נועם, עו"ד: דניאל ויטמן, עדנאן עלאדין

הודעת ערעור

מוגש בזאת ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בפ"ח 561/08 (כב' השופטים צבי סגל, סגן נשיא - אב"ד, משה דרורי, יורם נועם). על המערער נגזרו 18 חודשי מאסר בפועל, שלושים חודשי מאסר על תנאי, ופיצוי בסך 10000 ₪ למתלוננת. גזר הדין ניתן ביום 19 ביולי 2010. ביצוע המאסר בפועל נדחה ליום 15/09/10.

כתב האישום המתוקן מצ"ב ומסומן א'
הכרעת הדין מצ"ב ומסומנת ב'
גזר הדין מצ"ב ומסומן ג'
החלטת עיכוב ביצוע מצ"ב ומסומנת באות ד'

בד בבד עם הגשת הערעור מוגשת גם בקשה לעיכוב ביצוע העונש עד להחלטה בערעור, ולהקלת תנאי השחרור בערובה בזמן עיכוב הביצוע
מבוא ורקע עובדתי

1. מלכתחילה הואשם המערער באינוס ובביצוע מעשים מגונים בכפייה לפי סעיף 345 (א) (1) ו 348 (ג) לחוק העונשין. לאחר עדותה של המתלוננת בבית המשפט וחקירתה הנגדית בידי הסניגוריה, הושג הסדר טיעון לפיו יודה הנאשם בעובדות לפיהן הבעילה וכל ההתגפפויות שהיו לפניה בוצעו בהסכמתה המלאה של המתלוננת, אלא שהסכמה זו הושגה על רקע מצג שווא מצדו של המערער לפיו סברה המתלוננת כי הנאשם הינו רווק יהודי המחפש קשר רומנטי משמעותי. על כן דקות אחדות לאחר פגישתם הסכימה המתלוננת לקיים עם המערער יחסי מין במעלית ובקומה עליונה של בניין סמוך. במסגרת הסדר הטיעון הורשע המערער על ידי בית המשפט בעבירות של אינוס במרמה לפי סעיף 345 (א) (2) ושל מעשה מגונה במרמה לפי סעיף 348 (א) בצירוף עבירה לפי סעיף 345 (א) (2).

2. יצויין כי בתחילת ההליכים בתיק זה היה המערער עצור 55 ימים בין התאריכים 05/10/08 ועד ליום 28/11/05. מיום זה ועד לחודש מאי 2010, סמוך לסיום ההליכים בעניינו היה מצוי המערער במעצר בית מלא בתנאים מגבילים בפיקוח אלקטרוני בבית חמיו. בחודש מאי 2010 נעתר בית המשפט לבקשה להקלה בתנאי השחרור והתיר למבקש לצאת כל יום ממעצר הבית למשך שלוש שעות משעה 17:00 ועד שעה 20:00. כאמור, בד בבד עם הודעת ערעור זו מוגשת לבית המשפט הנכבד בקשה לעיכוב ביצוע עונשו של המערער עד לסיום ההליכים בערעור, ולהקלה משמעותית של תנאי שחרורו בערובה.

3. במסגרת הסדר הטיעון נשלח המערער לשירות המבחן לשם קבלת תסקיר בעניינו. בתסקיר הראשון שהוגש ביום 03/01/10 פירט שירות המבחן את רקעו של המערער כבן מאומץ אשר אימו נפטרה בעת לידתו והוא גדל במשפחה מאמצת בה היו תשעה אחים. צויין כי המערער נשוי ואב לשני ילדים בגילאים שנה ושנתיים. התרשמות שירות המבחן היתה כי מדובר באדם שהוא בבסיסו בעל יכולות, כוחות, רצון ושאיפות לניהול אורח חיים תקין, בעיקר במה שקשור להשתלבותו בעבודה קבועה ובדאגה לסיפוק צרכי הפרנסה שלו ושל בני משפחתו. באותו תסקיר המליץ שירות המבחן לדחות בארבעה חודשים את מתן גזר הדין במהלכם יועמד המערער בנסיון טיפולי במסגרת שירות המבחן.

4. בית המשפט המחוזי נענה להמלצת שירות המבחן, ודחה ביום 05/01/10 את מתן גזר הדין בארבעה חודשים. ביום 09/05/10 הגיש שירות המבחן תסקיר משלים בו נאמר כי השירות מתרשם כי בשלב זה בחייו המערער מגלה מוטיבציה כנה לטיפול ומשקיע את רוב מאמציו בלמידה עצמית, צמיחה והתקדמות, כשלהערכת שירות המבחן ההליך המשפטי המתנהל נגד המערער מהווה עבורו גורם מדרבן ומעודד להשקעת מאמצים בתהליך השינוי והטיפול. שירות המבחן עמד על שיתוף הפעולה המלא של המערער בתהליך הטיפולי, השינויים החיוביים והמשמעותיים ברמה הרגשית והמחשבתית שעברו על המערער, והשקעת המאמצים הרבים שלו בניהול אורח חיים תקין ונורמטיבי. לפיכך, במטרה לעודד את המערער להמשיך בתהליך השינוי והשיקום החיובי, ובמטרה שלא להזיק לו ולמשפחתו הצעירה, המליץ שירות המבחן כי אם ימצא בית המשפט המחוזי להשית על המערער מאסר בפועל, יהיה זה לתקופה קצרה ככל האפשר שתרוצה בעבודות שירות. זאת בנוסף למאסר מותנה ולצו מבחן טהור למשך שנה.

5. בגזר הדין ציין בית המשפט קמא כי "אלמלא סברה המתלוננת כי המערער הוא רווק יהודי המעוניין בקשר רומנטי משמעותי לא היתה משתפת עימו פעולה". בית המשפט קבע כי עליו "להגן על האינטרס הציבורי מפני עבריינים מתוחכמים בעלי לשון חלקלקה ומתק שפתיים, שבכוחם להוליך שולל קורבנות תמימים במחיר הכבד מנשוא – קדושת גופם ונפשם". בית המשפט קבע כי "עת מדובר בנושאים כה אינטימיים ורגישים, מכונני גורלות, נדרש בית המשפט לעמוד איתן לצידם של הקורבנות" עת גוזר הוא את הדין.

6. עוד כתב בית המשפט קמא בגזר דינו, כנימוק להחמיר בעונשו של המערער, כי אין לדעת כיצד חשה המתלוננת לאחר שהמערער הלך לדרכו בתום האקט המיני, עוד בטרם הספיקה היא להתלבש. בית המשפט קבע כי "מהלך ההתפכחות מהונאה שכזאת וודאי אינו קל, מצריך הוא תעצומות נפש ואמונה בטוב שעוד צופן העתיד." בית המשפט קבע כי המערער הפגין אטימות אנושית בסיסית כלפי קרבנו, וכי עליו עוד ללמוד את היכולת לראות את האחר ואת רצונותיו. על פי בית המשפט, על המערער אם חפץ בקשר אינטימי היה "לנקוט משנה זהירות, להתוודות על האמת, לוודא כי גם אז יסוד ההסכמה שריר וקיים".בית המשפט ציין עוד כי "רבים המה המבקשים קרבה ואינטימיות בחייהם, אך עדיין – יש להדר בכבודם, לא לרמוס זכויותיהם, לא לחלל גופם ונפשם ויהי מה, באדישות מצמררת, לזכור כי חלקם אף נעדרי יכולת בחירה של ממש, הזוכים להגנה מוקפדת מצד המחוקק."

7. על סמך נימוקי חומרה אלו, ועל אף שהשתכללו, לאור אופיו המיוחד של תיק זה גם אליבא דבית משפט קמא, טעמים מיוחדים המצדיקים הקלה בעונשו של המערער, גזר בית המשפט קמא את עונשו של המערער לשנה וחצי של מאסר בפועל, בנוסף למאסר מותנה ולפיצויים למתלוננת, כמפורט במבוא.


8. לעמדת הסנגוריה, העובדות המתוארות בכתב האישום המתוקן לא אמורות להצמיח על פי הדין הרצוי עבירה של אינוס במרמה. ברגיל, מצג השווא המתואר בכתב האישום אמור לגבש לכל היותר עבירה של קבלת דבר במרמה לפי סעיף 415 לחוק העונשין. בנסיבות המפורטות בכתב האישום, ולאור הזמן הקצר שעבר בין פגישתם הראשונה והאקראית של המערער והמתלוננת, לקיום יחסי המין בהסכמה ביניהם, סבורה הסניגוריה כי המקרה נושק לקו המסמן את מתחם ההתנהגויות שעל אף שהן בלתי מוסריות, המשפט הפלילי במדינה ליברלית לא אמור להתערב בהן.

9. אף על פי כן, לאור ההלכה שנקבעה על ידי בית משפט נכבד זה ביום 17/09/08 בע"פ 2411/06 בעניין סלימאן נ' מדינת ישראל, נראה כי הדין המצוי במדינת ישראל כיום עלול לאפשר הרשעה בעבירה של אינוס במרמה לגבי מיהות העושה גם בנסיבות אלו. על כן ובהתחשב בכתב האישום המקורי שייחס למערער אינוס בכפייה, הגיעו הצדדים להסדר הטיעון שהוצג בפני בית המשפט המחוזי. לאור הסדר הטיעון האמור מופנה ערעור זה כנגד גזר הדין בלבד. בשולי נימוקי הערעור תזמין הסניגוריה את בית המשפט הנכבד לעיין בהלכה שנקבעה בעניין סלימאן לגבי היקף ההתפרשות של עבירת האינוס במרמה, וזאת לאור ההשלכה שעשוייה להיות לשינוי אפשרי של הלכה זו, אף בדיעבד, על עונשו של המערער. הסנגוריה תטען כי חוסר הנוחות הרב שעלה מהגדרת המערער כאנס, על אף שקיים עם המתלוננת יחסי מין בהסכמתה המלאה תוך זמן קצר ביותר לאחר פגישתם, וזאת על רקע מצג שווא ביחס למוצאו האתני, כפי שהדגים מקרה זה, מהווה טעם עצמאי לשינוי ההלכה.

ואלה נימוקי הערעור:

10. הסניגוריה סבורה כי בית המשפט קמא החמיר עם המערער הרבה מעבר לנדרש. בהינתן עובדות כתב האישום המתוקן ועמדת שירות המבחן, לא היה מקום להטיל על המערער עונש מאסר בפועל מעבר לתקופת המעצר בה ישב.

חומרת העונש באספקלריה של העובדות בהן הודה המערער ולאורן הורשע
11. הסניגוריה סבורה כי בית המשפט קמא לא נתן את המשקל המספיק לעובדה המכריעה שבין פגישתם של המערער והמתלוננת ומסירת מצג השווא למתלוננת, לאקט המיני אותו ביצעו בהסכמה, חלפו אך דקות ספורות. לאור פרק זמן קצר זה שוב לא ניתן לייחס למצג השווא משקל משמעותי אמיתי מבחינת החלטתה של המתלוננת לקיום יחסי מין. קשה להאמין כי מי שקיים יחסי מין דקות ספורות לאחר המפגש הראשוני הסתמך באופן משמעותי על האמירה כי שותפו מעוניין בקשר זוגי רציני.

12. כך גם, בית המשפט קמא לא נתן משקל מספיק לעובדה כי היה מדובר בפגישה אקראית בין המערער והמתלוננת. במהלך פגישה קצרה זו הזדהה המערער בפני המתלוננת בשם אופייני למגזר היהודי וסיפר כי הוא רווק המעוניין בקשר רציני. לא מדובר במרמה מתוכננת היטב שרקם המערער, אלא באירוע אקראי וחד פעמי.

13. כתב האישום המתוקן עומד אפוא בניגוד בולט למקרים אחרים של אינוס במרמה לגבי מיהות העושה או מהות המעשה שבאו לפני בתי המשפט בישראל, בהם היה מדובר במרמה מתוכננת היטב שנפרשה לאורך זמן ומספר מפגשים בין הנאשמים השונים למתלוננים כאשר נעשה בהם אף שימוש באמצעים ובטכניקות שונים ומשונים לשכנוע המתלוננים, תוך ניצול חולשות אנוש ותמימות שלהם.

14. אילו היה בית המשפט קמא מתחשב בנתונים המכריעים המכריעים של הזמן הקצר שעבר בין פגישתם האקראית של המערער והמתלוננת לקיום יחסי המין בהסכמה מלאה ביניהם, והיותו של מצג השווא בלתי מתוכנן וחד פעמי, שוב לא יכול היה להשתמש ברטוריקה המדברת על "עבריינים מתוחכמים" על "נושאים מכונני גורלות" ועל "קורבנות תמימים" שהולכו שולל "במחיר הכבד מנשוא – קדושת גופם ונפשם", ועל חילול "גופם ונפשם ויהי מה, באדישות מצמררת".

15. לאור נתונים חשובים אלו העולים מעובדות כתב האישום המתוקן סבורה הסנגוריה כי רמת הפליליות של מעשיו של המערער הינה נמוכה מאוד ואיננה מצדיקה השתת מאסר בפועל.

חומרת העונש באספקלריה של סעיפים אחרים בחוק העונשין
16. טעות נוספת בגזר דינו של בית המשפט קמא מהווה העובדה כי הוא לא הציב לנגד עיניו את סעיף 346 (ב) לחוק העונשין, המגדיר את אחת משלוחות העבירה של בעילה אסורה בהסכמה. על פי הגדרה זו "הבועל אשה שמלאו לה שמונה עשרה שנים...עקב הבטחת שווא לנישואין תוך התחזות כפנוי למרות היותו נשוי, דינו – מאסר שלוש שנים".

17. יוצא מהגדרה זו שגם נשוי המתחזה בפני אישה לרווק, והמבטיח לה נישואין, ובעקבות מצג שווא זה היא נענית לו, איננו מבצע עבירה של אינוס על פי הגדרותיו של המחוקק, אלא עבירה פחותה בהרבה, שהעונש בגינה הינו קטן מחמישית העונש על עבירת האינוס, ושאיננה עולה כלל לגדר עבירה מסוג פשע.

18. המערער בענייננו לא עלה לגדר נשוי שהתחזה לפנוי והבטיח הבטחת שווא לנישואין, כיון שעל פי כתב האישום המתוקן, רק אמר שהינו מעוניין בקשר רומנטי משמעותי. אם רק בכך היה מסתכם מצג השווא, לא היה מגיע עניינו אף לגדר עבירה של בעילה אסורה בהסכמה, שהעונש עליה הוא עד שלוש שנות מאסר. על כן יוצא כי הנתון היחיד שהעלה את סיווג מעשהו של המערער מפחות מבעילה אסורה בהסכמה, ועד לאינוס במרמה, היה הזדהותו בפני המתלוננת בשם אופייני למגזר היהודי על אף שהינו בן למיעוט הערבי, ובכך יצירת מצג השווא כי הינו יהודי ולא ערבי.

19. לו היה בית המשפט קמא משווה לנגד עיניו את סעיף 346 (ב) לחוק העונשין, ואת המדרג שיצר המחוקק בין מצגי השווא השונים שעלולים להוביל לפגם בהסכמה של האשה לקיום יחסי מין, היה עליו להסביר מדוע דווקא בשל מצג השווא הנקודתי הנוגע למוצא האתני יש להחמיר בעונשו של המערער ולהטיל עליו מאסר מאחורי סורג ובריח בניגוד לעמדת שירות המבחן. הרי ביחס למצג השווא הנוגע להיותו רווק המעוניין בקשר רומנטי משמעותי כבר הביע המחוקק את עמדתו כי לא מדובר אפילו בעבירה של בעילה אסורה בהסכמה.


חומרת העונש באספקלריה של תסקירי המבחן והנסיבות האישיות
20. שגיאה נוספת של בית המשפט קמא נעוצה בכך שלא נתן משקל מספיק לשיקולי השיקום, ולתסקירי המבחן שהמליצו באופן חד משמעי כי גם אם יחליט בית המשפט להטיל מאסר בפועל על המערער, רצוי כי הדבר יהיה לתקופה קצרה ככל האפשר ובעבודות שירות. דומה כי במצב בו מדובר באדם חסר עבר פלילי ובעבירה חד פעמית ואקראית, שלא עירבה שימוש בכח כלשהו ושמהותה העיקרית היא מצג שווא, דווקא לשיקולי השיקום ולנסיבות האישיות המקלות היה אמור להינתן מקום מרכזי.

21. כך גם לא נתן בית המשפט קמא משקל מספיק לעובדה כי המערער היה כמעט חודשיים במעצר וכעשרים חודשים במעצר בית מלא עם איזוק אלקטרוני (מחוץ לחודשיים האחרונים בהם ניתנו לו שלוש שעות במשך היום בהם יכל לצאת ממעצר הבית). תנאים אלו היו אולי מתאימים לאישום הראשוני בנוגע לאינוס בכפייה. כאשר ברור לנו כיום כי מדובר בקיום יחסי מין בהסכמה של המערער עם המתלוננת, על רקע אמונתה כי הוא רווק יהודי, כפי שמתואר בכתב האישום המתוקן, שוב נראים תנאים אלו קשים מנשוא ביחס לעובדות בביצוען הורשע לבסוף המערער. בשל תנאים אלו לא יכול היה המערער לעבוד, ולפרנס את משפחתו. היה עליו לעקור לבית חמיו.

22. גם תנאים קשים אלו בהם שהה המערער קרוב לשנתיים היו צריכים להוביל את בית המשפט קמא למסקנה כי על רקע העובדות המתוארות בכתב האישום ועל רקע המלצות שירות המבחן, אין להטיל על המערער תקופת מאסר נוספת.

השוואה לפסיקה במקרה דומה

23. הסניגוריה תטען כי העונש שהוטל על המערער הינו חמור בסדרי גודל גם ביחס למקרים אחרים בפסיקה. רוב הפסיקה העוסקת במקרים של אינוס במרמה מתייחסת דווקא למקרים של אינוס במרמה ביחס ל"מהות המעשה". במקרים אלו מתחזים בדרך כלל הנאשמים לבעלי סגולות טיפוליות כלשהן, ומשכנעים את קרבנותיהן, הנמצאות בדרך כלל ברגעי משבר בחייהם, כי רק קיום יחסי מין, לכאורה במסגרת טיפול, יוכל להביא מזור לבעיותיהן. בדרך כלל מדובר גם בשרשרת מעשים, בריבוי מתלוננות, ובמרמה מתוחכמת. המקרים העוסקים במרמה לגבי מיהות העושה הם מעטים יותר, וגם במקרים אלו קשה למצוא מקרה שהוא חד פעמי אקראי ובלתי מתוכנן, כמו במקרה זה.

24. מקרה מעניין להשוואה הוא ת"פ (חי') 389/02 פרקליטות מחוז חיפה נגד חן אלקובי ואח'. במקרה זה הנאשמת חן אלקובי היתה בחורה בגירה שהציגה עצמה בפני מספר קטינות בגילאי 15-16 כגבר העונה לשם קובי. הנאשמת האמורה נעזרה בנאשם השני בתיק שסייע בבניית הזהות הבדוייה שלה. כתב האישום מפרט שלושה אישומים. באישום הראשון מפורטים ארבעה מקרים בהם פגשה הנאשמת ארבעה מתלוננות בפניהן כגבר ויצרה איתן מערכות יחסים. האישום השני עוסק במעשים מגונים במרמה שביצעה הנאשמת עם אחת הקטינות (באותו מקרה דובר בנשיקה). האישום השלישי דיבר על שלוש עבירות של נסיון לאינוס במרמה, עת ניסתה הנאשמת בשלוש הזדמנויות שונות להחדיר לאיבר מינה של המתלוננת חפץ בלתי מזוהה. עוד תיאר אותו פרט אישום מעשים מגונים שונים שביצעה הנאשמת במתלוננת. כתב האישום ציין כי למתלוננת האמורה טרם מלאו 16, וכי היא הסכימה למעשים על רקע הזהות המגדרית הבדוייה שאימצה הנאשמת, ולאחר שהמתלוננת, עם התהדקות הקשרים בינה לנאשמת, התאהבה ממש בנאשמת, תוך שהיא סבורה עקב מצג השווא כי מדובר בבחור בשם קובי.

25. הסניגוריה סבורה כי המקרה שתואר בעניין אלקובי חמור הרבה יותר מעניינו של המערער. ראשית בעניין אלקובי מדובר היה במרמה מתוכננת היטב שחברו לבצע שניים בצוותא חדא. מעבר לכך, מדובר היה בשורה של מתלוננות. מדובר היה במתלוננות קטינות בין הגילאים 15-16. שלוש נסיונות האינוס במרמה לא בוצעו במתלוננת הקטינה לאחר דקות ספורות מרגע הפגישה, אלא לאחר התהדקות מערכת היחסים הרומנטית, ולאחר שמתלוננת זו התאהבה בזהות הבדויה של הנאשמת. המתלוננת האמורה, בניגוד למתלוננת במקרה זה, אף העידה בפני בית המשפט במסגרת הטיעונים לעונש והבהירה עד כמה נפגעה מהמרמה. הבדל חשוב נוסף הוא שמרמה בקשר למגדר היא קשה הרבה יותר כשמדובר ביחסי מין מאשר מרמה ביחס לזהות האתנית. ניתן להתווכח עד כמה זהותו האתנית של אדם הינה שיקול לגיטימי לשאלת קיום יחסי המין עימו. דומה כי לא יכול להיות ספק שזהותו המגדרית של השותף היא שיקול לגיטימי ורלוונטי הרבה יותר. במובן זה המרמה של חן אלקובי היתה חמורה הרבה יותר. היא נגעה בנתון מכריע הרבה יותר לשאלת קיום יחסי המין, היתה מתוכננת, נפרשה על גבי זמן, בוצעה עם שותף ופגעה במספר מתלוננות קטינות, שהגנת המשפט עליהם אמורה להיות חזקה הרבה יותר.

26. על רקע מסקנות אלו מעניין יהיה לראות כי גזר הדין שהוטל על הנאשמת באותו מקרה היה מאסר בפועל של ששה חודשים שירוצה בעבודות שירות, מאסר מותנה, ופיצויים לשתי מתלוננות (10000 ₪ ו 40000 ₪). בית המשפט באותו עניין נתן משקל לעברה הנקי של הנאשמת, להמלצת שירות המבחן שלא להטיל על הנאשמת מאסר מאחורי סורג ובריח ולהודאתה באשמה. יצויין כי ככל הידוע לסנגוריה, הפרקליטות החליטה שלא להגיש ערעור בעניינה של אלקובי.

27. הסנגוריה סבורה כי לאור העובדה שמקרה חן אלקובי הוא חמור הרבה יותר מעניינו של המערער, על פי כל הפרמטרים שהוזכרו, נראה כי עונשה של חן אלקובי צריך היה להיות חמור הרבה יותר מעונשו של המערער. עם זאת, במציאות, ההפך הוא הנכון. הנאשמת חן אלקובי לא נשלחה כלל לכלא, בעוד על המערער לרצות עוד שמונה עשרה חודשי מאסר בפועל, בנוסף לתקופה ארוכה של כמעט שנתיים בהם שהה במעצר בית. את העיוות הזה מתבקש עתה בית המשפט הנכבד לתקן, ולהקל בעונשו של המערער על ידי ביטול עונש המאסר בפועל שלו או לחילופין להמיר אותו בעבודות שירות לתקופה קצרה.

חומרת העונש ופטרנליזם מוגזם כנגד המתלוננת בפרט ונשים בכלל
28. נתון נוסף המראה כי הרטוריקה של גזר הדין לא היתה מותאמת לעובדות המוסכמות שהובאו בפני בית המשפט בכתב האישום המתוקן קשור במידת הגנה מיוחדת שסבר בית המשפט קמא שעליו להעניק למתלוננת. כזכור בית המשפט קמא קבע בנימוקים לחומרה כי "אמנם, רבים המה המבקשים קרבה ואינטימיות בחייהם, אך עדיין, יש להדר בכבודם, לא לרמוס זכויותיהם, לא לחלל גופם ונפשם ויהי מה, באדישות מצמררת, לזכור כי חלקם אף נעדרי יכולת בחירה של ממש, הזוכים להגנה מוקפדת מצד המחוקק".

29. יצויין כי סעיף 345 (א) לחוק העונשין מכיל שלוש קטגוריות העוסקים במצב בו נשים הנעדרות יכולת בחירה מלאה אכן זוכות "להגנה מוקפדת" מצד המחוקק. כך למשל סעיף 345 (א) (3) מגדיר אונס גם במקום בו ניתנה הסכמה אך האשה היא קטינה מתחת לגיל 14. סעיף 345 (א) (4) מגדיר אונס כבעילה בו מנצל הנאשם מצב של חוסר הכרה בו שרויה האשה, או מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית. סעיף 345 (א) (5) מדבר במצב בו מתרחשת הבעילה תוך ניצול היותה של האשה חולת נפש או לקויה בשכלה, כאשר בשל מחלתה או בשל הליקוי בשכלה לא היתה הסכמתה לבעילה הסכמה חופשית.

30. במקרה זה לא חלה אף אחת משלוש קטגוריות אלו. המתלוננת איננה קטינה, המתלוננת לא היתה במצב של חוסר הכרה או מצב אחר שמנע ממנה לתת הסכמה חופשית, וכן אין מדובר במתלוננת שהיא חולת נפש או לקוייה בשכלה.

31. על כן, נראה שבית המשפט קמא שגה עת הזכיר כנימוק להחמיר בעונשו של המערער, את העובדה שקיימים קורבנות שהם חסרי יכולת בחירה, הזוכים להגנה מוקפדת מצד המחוקק. אין חולק שקיימים קורבנות כאלו. אלא שעניינם לא קשור לעניינו של המערער, ומשאין כל בדל טענה בעובדות המוסכמות כי המתלוננת משתייכת לאחד מאותם המגזרים, שוב לא יכול קיומם של מגזרים אלו להביא להחמרה כלשהי בעניינו של המערער.

32. ככל שהסכמה ליחסי מין כתוצאה ממצג שווא לגבי המוצא האתני והסטטאוס האישי נגועה בפגם ברצון, אין הדבר דומה למגזרים המפורטים מעלה שכח הבחירה שלהם נשלל לגמרי מלכתחילה באופן אינהרנטי למצבם המיוחד.

33. מידה נוספת של פטרנליזם מוגזם כלפי נשים באופן כללי (להבדיל מהמתלוננת באופן ספציפי), העומד בניגוד לערכים ליברליים בכלל, ולעובדות הקונקרטיות של כתב האישום המתוקן בפרט, ניתן למצוא בדבריו של בית המשפט קמא לפיהם המערער הפגין "אטימות אנושית בסיסית כלפי קורבנו, כמו אך היה בגדר אמצעי לסיפוק יצריו עבורו, לא יותר. את היכולת לראות את האחר ואת רצונותיו, להבין כוונותיו ולהתחשב בהם במלוא הרצינות גם במחיר תסכול אישי כבד, על הנאשם עוד לפתח. הדברים מקבלים משנה תוקף אם בקשר אינטימי חפץ הנאשם, או אז היה עליו לנקוט משנה זהירות, להתוודות על האמת, לוודא כי גם אז יסוד ההסכמה שריר וקיים".

34. על רקע העובדה שקיום יחסי המין בהסכמתה המלאה של המתלוננת אירע דקות ספורות לאחר פגישתם הראשונה והאקראית של השניים, נראים דברים אלו מנותקים מן ההוייה עליה אמורים היו לחול. הם מייצגים תפיסת עולם פטריארכאלית ומיושנת לפיה רק הגבר יכול ליהנות מקיום יחסי מין ולחפוץ בהם כאמצעי לסיפוק יצריו, בעוד האישה איננה אמורה כלל ליהנות מיחסים אלו, ויכולה לתת את הסכמתה לקיומם רק תמורת הבטחה לקשר זוגי בר קיימא ורק אם קשר זה ינוהל עם אדם ממוצא אתני זהה לזה שלה.

35. הנחות בסיס אלו אינן נכונות יותר ביחס לרוב גדול של החברה הישראלית. על פי הנחת בסיס ליברלית שאיננה משקפת פטרנליזם נוקשה כלפי נשים ופטריארכאליות, גם נשים (ואפילו נשים רווקות) עשויות לרצות בקיום יחסי מין כאמצעי לסיפוק יצריהם. העובדה כי המתלוננת הסכימה לקיום היחסים בקומה העליונה של בניין משרדים, דקות ספורות לאחר פגישתה האקראית עם המערער, יכולה היתה לנטוע בקרב האדם הסביר, היושב בקרב עמו, את המסקנה המסתברת, שמטרתה הלגיטימית העיקרית וקצרת הטווח של המתלוננת היתה דווקא סיפוק היצרים המיניים, ולאו דווקא בניית יסודות מוצקים לקשר זוגי רציני ומשמעותי.

36. סעיף 5 לפרק העובדות בכתב האישום המתוקן מציין כי לאחר ביצוע האקט המיני המוסכם, עזב המערער את הבניין טרם שהמתלוננת הספיקה להתלבש. ככל שמדובר בהתנהלות לא נעימה במיוחד ובלתי ג'נטלמנית בעליל, ברור שהתנהגות זו איננה פלילית לכשעצמה, ואיננה יכולה לשמש נימוק להחמרה בעונשו של המערער ולשליחתו לבית הכלא.

37. על אף זאת, דומה כי בית המשפט קמא נתן משקל מיוחד לחומרה להתנהלות זו של המערער. מעניין לקרוא בהקשר זה את הספקולציה שהניח בית המשפט קמא בפתח סעיף 16 לגזר הדין, כשיקול להחמרה בעונש - "אין לדעת ולהבין עד תום כיצד חשה המתלוננת לאחר שעזב הנאשם את הבניין, והותירה מאחור – ערומה, בקומה העליונה. מהלך התפכחות מהונאה שכזאת וודאי אינו קל, מצריך הוא תעצומות נפש ואמונה בטוב שעוד צופן העתיד".

38. ספקולציה זו היה לה אולי על מה להיסמך אם מדובר היה במערכת יחסים ארוכת טווח כאשר המערער מוליך שולל את המתלוננת. במקרה זה בו עברו דקות ספורות מרגע הפגישה האקראית ועד לקיום יחסי המין, נראית ספקולציה זו של השופטים מוגזמת. יצויין כי המתלוננת לא סיפרה על מהלך התפכחות קשה שהיה עליה לעבור בשל הונאה כלשהי של הנאשם, ועל תעצומות נפש שהיה עליה לגייס לצורך התפכחות זו. על כן, ההשערה ששיער בית המשפט קמא הגיעה כל כולה מהרהורי ליבו של בית המשפט. מכל מקום, האמור בסעיף 5 לכתב האישום המתוקן איננו יכול לגבש התנהגות פלילית ועל כן איננו יכול לשמש נימוק להחמרה בעונש.

39. עוד יצויין כי לא הוגש בענייננו תסקיר קרבן, על אף שהדרך לעשות זאת היתה פתוחה בפני הפרקליטות. מכאן יש להסיק שלא היתה פגיעה מיוחדת בקרבן ולא נגרם לה נזק מיוחד. גם בשל כך אין לקבל את הספקולציה שהעלה בית המשפט קמא.

חומרת העונש באספקלריה של התופעה הסוציולוגית של passing""
40. הסנגוריה תטען כי את מצג השווא הנקודתי של המערער (שנמשך כאמור דקות ספורות מתחילת המפגש האקראי ועד לקיום המגע המיני) ביחס למוצאו האתני, שהתבטא בהזדהות בשם האופייני למגזר היהודי, ואת החומרה הפלילית שיש לייחס לו, יש לבחון באספקלריה של התופעה הסוציולוגית הידועה בשם "הסתרת זהות" ("passing" בלעז).

41. בחברות רב תרבותיות ברחבי העולם בהן יש קבוצת רוב וקבוצות מיעוטים מוכרת התופעה לפיה בני קבוצות מיעוט שונות, בעיקר כאלו הרואות עצמן מקופחות ביחס לקבוצות הרוב, נוטים בנסיבות חברתיות מסויימות להציג עצמם כחברי קבוצת הרוב. הדבר נעשה בעיקר על ידי הזדהות בשם האופייני לבני קבוצת הרוב, וזאת כדי לא להיות חשופים ליחס מקפח או אף גזעני שעלולה הזהות שלהם כבני קבוצת מיעוט לגרור. למעשה, מדובר באסטרטגיית התמודדות עם אפלייה על רקע היותם בני קבוצת מיעוט. התופעה מוכרת ברחבי העולם. לניתוח של תופעה זו, ולמחקר איכותני מרתק של תופעת ה"passing" בקרב סטודנטים ערבים במדינת ישראל ראו את עבודת התזה לקראת התואר מוסמך במדעי הרוח של בטי גורן "הסתרת זהות בקרב סטודנטים ערבים: אסטרטגיית התמודדות עם אפליה", שהוגשה לאוניברסיטת תל אביב בשנת 2006.

42. הסנגוריה סבורה כי מודעות ורגישות לתופעה החברתית האמורה על המניעים שבבסיסה אמורה היתה להביא את בית המשפט קמא לניתוח שונה בגזר הדין ולהתייחסות עונשית אחרת לחלוטין.

בשולי הערעור על גזר הדין – בעייתיותה של הלכת סלימאן
43. בשולי הערעור על גזר הדין תבקש הסנגוריה להזמין את בית המשפט העליון לעיין בהלכה שקבע בע"פ 2411/06 בעניין סלימאן ביחס לגבולות ההתפרשות של העבירה של אינוס במרמה לגבי מיהות העושה. עובר לפסק דין זה היתה ההלכה בישראל בעניין דומה להלכה שנהוגה ברוב רובן של ארצות המשפט המקובל, ולפיה אינוס במרמה לגבי מיהות העושה מתקיים רק מקום בו מתחזה הנאשם לאדם ספציפי המוכר למתלוננת עימו היא חפצה לקיים יחסי מין. יצויין כי מבחן זה הורחב ביחס לעבר, בו רק התחזות לבעלה של המתלוננת עלתה לגדר עבירת אינוס במרמה לגבי מיהות העושה.

44. בעניין סלימאן הרחיב בית המשפט העליון את ההלכה תוך קביעת המבחן לפיו אין צורך בהתחזות לאדם ספציפי, ומספיקה הצגת מאפיינים כלשהם אשר אינם נכונים בקשר לזהות ועולים לגדר סיפור כיסוי ביחס לזהות זו. כך נוסח המבחן על ידי בית המשפט העליון "אדם אשר אינו אומר אמת באשר למאפיינים אשר הם קריטיים בעיניה של אשה סבירה ונוכח מצג שגוי זה קיימה עמו אשה יחסי מין, יש להרשיעו באינוס". מבחן עזר הוא "האם היה סיכוי, ולוא דחוק, בעיני אדם מן היישוב, שאשה זו תסכים לקיים יחסי מין בנסיבות "רגילות" אילו ידעה את זהותו האמיתית כפי שהיא. אם לאו, באינוס במרמה עסקינן". עוד יצויין כי בעניין סלימאן נקבע בניגוד לפסיקתו רבת השנים של בית המשפט העליון, שיחסי מין אינם יכולים לעלות לגדר "דבר" לצורך עבירה של קבלת דבר במרמה, ועל כן לעולם לא ניתן יהיה להרשיע אדם בקבלת דבר במרמה על פי סעיף 415 לחוק העונשין, אם ה"דבר" שקיבל הוא יחסי מין (פסקה קז לפסק הדין).

45. בכך הרחיב בית המשפט העליון את תחומי פרישתה של עבירת האינוס במרמה על חשבון תחומה של עבירת קבלת דבר במרמה על פי סעיף 415 לחוק העונשין. ואכן, בית המשפט העליון הביע את דעתו כי מקרים שבעבר הואשמו והורשעו הנאשמים בהם בקבלת דבר במרמה, היוו למעשה מקרים של אינוס במרמה. כך התייחס בית המשפט העליון למקרה בו אדם הציג עצמו כטייס ורופא נוירוכירורג ממשפחה עשירה ועל סמך מצג זה שכבו עימו נשים (ע"פ (ת"א) 157/98 בן אברהם נגד מדינת ישראל). בזמנו התלבט בית המשפט המחוזי בערעור אם התנהגותו עולה לכדי קבלת דבר במרמה, או שמא מדובר בתחום התנהגות שהדין הפלילי לא אמור כלל להסדיר. לבסוף הורשע המערער בעבירה של קבלת דבר במרמה. פסיקה זו אושרה גם על ידי בית המשפט העליון שדחה בקשת רשות ערעור בעניין (רע"פ 5334/98 בן אברהם נגד מדינת ישראל). על פי פסק דינו של בית המשפט הנכבד בענייו סלימאן היה צריך להרשיע את בן אברהם בעבירה של אינוס במרמה. כך גם קבע בית המשפט העליון כי במקרה אחר שנדון בשנות השבעים בו התחזה נאשם דרוזי לאורך זמן רב בפני קטינה בת 16 כיהודי ועקב כך הסכימה לבסוף לקיים עימו יחסי מין צריך היה להרשיעו לא בקבלת דבר במרמה, כפי שאירע בפועל, אלא באינוס במרמה ממש, כל זאת על סמך המבחן החדש שעיצב (ע"פ 499/72 אל שעבי נ' מדינת ישראל).

46. בע"פ 5097/07 בעניין פחימה נגד מדינת ישראל הביע כבוד המשנה לנשיאה בסעיף 13 לפסק הדין הסתייגות מגדריו של המבחן שהוצב על ידי בית המשפט העליון בעניין סלימאן. כבוד המשנה לנשיאה גילה דעתו כי המבחן ההיפותטי לפיו נדרש אדם מן היישוב להכריע האם תיאות אשה פלונית לקיים יחסי מין עם גבר אלמוני כאשר כל הקלפים גלויים הינו מוקשה. לדעתו, קיים קושי מובנה להעריך סיכויים בעניינים בכגון דא כיון שנפלאות דרך גבר באישה ודרך אישה בגבר, ובנוסף על כך, ספק בידיו אם מבחינה מהותית מדובר במבחן הראוי. עם זאת כבוד המשנה לנשיאה לא הרחיב את הדיון בעניין זה, שכן עניין פחימה התרכז בסוגיית אינוס במרמה לגבי מהות המעשה. יוצא שהלכת סלימאן, על אף ההסתייגות, עדיין שרירה וקיימת. המשנה לנשיאה הוסיף וקבע (ובעניין זה כן מדובר ברציו המחייב של פסק הדין) כי ככל שהוא מסכים עם הלכת סלימאן כי אין זה הולם שיחסי מין ייחשבו "דבר" לצורך עבירת קבלת דבר במרמה, הרי בהיעדר חלופה מתאימה אחרת בספר החוקים הדבר אפשרי, ובכל מקרה אין בחוסר ההלימה האמור כדי לשמש נימוק לסווג מעשים כאינוס ולהרחיב כך את גדריה של עבירת האינוס.

47. הסנגוריה סבורה כי המבחן שהוצב בעניין סלימאן הינו מבחן בעייתי מאוד, ותבקש מבית המשפט העליון לחזור אל המבחן שהיה נהוג לפניו, ואשר נהוג בארצות המשפט המקובל. לפי מבחן זה כאמור רק התחזות לאדם ספציפי המוכר למתלוננת ועימו היא חפצה לקיים יחסי מין יעלה לגדר אינוס במרמה לגבי מיהות העושה.

48. הבעייתיות הרבה שבמבחן שהוצב בעניין סלימאן נעוצה מחד גיסא במהלך הלוגי שהביא ליצירת ההלכה ומאידך גיסא בתוצאות הקשות שהיא עלולה לעורר.

49. הבסיס להלכת סלימאן הוא ראוי ביותר. מדובר ברצון להגן על האוטונומיה המינית של האישה. עם זאת ליצירתה קדם מהלך לוגי בעייתי. על פי מהלך זה יחסי מין מותרים רק בהסכמה. אם ההסכמה ניתנה על סמך מצג שווא כלשהו, שוב לא דובר בהסכמה אמיתית. בשל כך ההסכמה מאויינת לחלוטין, ויש לראות את יחסי המין כאילו לא התקיימו ללא הסכמה, כלומר, כאינוס.

50. הבעייה עם המהלך הלוגי האמור היא קדם ההנחה לפיה כל פגם כלשהו ברצון שנגרם ממצג שווא עליו ניתנה ההסכמה אמור לאיין את ההסכמה לחלוטין כך שהמבצע צריך להיות מוגדר כאנס.

51. ראייה בינארית זו איננה רגישה למדרג הפגמים ברצון שהציב המחוקק עצמו כאשר ניסח את עבירות המין השונות. קודם לכן אוזכר סעיף 346 (ב) שמציב את העבירה של בעילה אסורה בהסכמה. על פי עמדת המחוקק הסכמה פגומה של האישה שניתנה על בסיס מצג שווא לפיו הגבר הוא רווק שמבטיח לה נישואין, בעוד שבמציאות הוא נשוי וההבטחה היתה שקרית, לא הופכת את הגבר האמור לאנס, אלא למי שעבר עבירת עוון בלבד. אין ספק שעל פי המבחן שהציב בית המשפט העליון בעניין סלימאן, מצג שקרי שכזה אמור היה להוביל להגדרת המעשה כאינוס במרמה. אין גם סיבה להניח כי יצירת מצג שווא לפיה אדם הינו רופא וטייס היא חמורה יותר מזו של נשוי שהבטיח באופן שקרי נישואין, עד כדי כך שהראשון יורשע בעבירת האינוס החמורה בעוד השני אך בעבירה של בעילה אסורה בהסכמה. לביקורת זו ואחרות על הלכת סלימאן ראו אלקנה לייסט "הערת פסיקה: אינוס במרמה לגבי "מיהות העושה" – בעקבות ע"פ 2411/06 פלוני נגד מדינת ישראל" 4 הסניגור 146 (2009).

52. המקרה שלפנינו מציג סוג ביקורת נוסף על הלכת סלימאן, הפעם מצד התוצאות הקשות שהיא עלולה ליצור. על פי המבחן שהוצב בהלכת סלימאן על בית המשפט לבחון האם מצג השווא היה ביחס לתכונות שהן קריטיות בעיניה של האשה הסבירה לצורך בחירת בן זוג לקיום יחסי מין. למעשה, האישה הסבירה (או האדם מן היישוב) הם לא אחרים מהשופט עצמו היושב על הכס. על פי הלכת סלימאן, נראה כי על בית המשפט להחליט האם העובדה כי נאשם כלשהו הינו ממוצא ערבי צריכה להיות נתון קריטי בעיניה של אישה יהודייה סבירה לצורך קיום יחסי מין עימו, האם מוצא עדתי בתוך המגזר היהודי יכול להיות נתון כזה, האם מצב כלכלי או תואר אקדמי הם כאלה? על פי מבחן המשנה בעניין סלימאן, על בית המשפט להחליט האם בעיני האדם מן היישוב (ובעצם הוא עצמו) יש סיכוי ולוא דחוק שאישה סבירה תסכים לקיים יחסי מין עם אדם ממוצא ערבי.

53. נראה לסנגוריה כי אלו עניינים שמוטב שבית המשפט כלל לא ייאלץ להידרש אליהם. כידוע, פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניינו של המערער גרם לסערה ציבורית בארץ ובעולם. מערכת המשפט הישראלית הואשמה בגזענות, כיון שהרשיעה באינוס ערבי שקיים יחסי מין בהסכמה עם יהודייה על סמך מצג שווא כי אף הוא יהודי. על אף שברורה התכלית הראוייה של הלכת סלימאן, נראה כי אף אנו בישראל היינו חשים תחושה מאוד לא נוחה לו היינו שומעים כי באחת מארצות הים הורשע יהודי באינוס של נוצרייה על אף שקיימו יחסי מין בהסכמה, רק בשל כך שלא גילה לה את שורשיו היהודיים.

54. ברור הוא שמקורה של הלכת סלימאן הוא בתכלית הראוייה עד מאוד של הגנה על האוטונומיה המינית של האישה. על אף זאת, נראה כי הלכה זו, בשל חוסר הרגישות שלה למדרג הפגמים ברצון, ולאור ההכרעות הלא משפטיות שהיא מאלצת את בית המשפט לקבוע, היא הלכה בעייתית. נראה כי ההגדרה הקודמת של אינוס במרמה, לפיה רק התחזות לאדם ספציפי עימו רוצה המתלוננת לקיים יחסי מין, היא עדיפה בהרבה.

55. אם ימצא בית המשפט הנכבד אכן לשנות את הלכת סלימאן באופן כזה שעל פי עובדותיו המוסכמות של האישום המתוקן בעניין זה ניתן יהיה להרשיע לכל היותר רק בקבלת דבר במרמה, צריכה עובדה זו לשמש כנימוק נוסף לקולא לעונשו של המערער. כמובן שלפי סעיף 220 לחוק סדר הדין הפלילי תהיינה במקרה זה לבית המשפט הנכבד כל הסמכויות שהיו לבית המשפט המחוזי עת הוצג בפניו הסדר הטיעון במסגרתו הודה הנאשם בעובדות כתב האישום המתוקן.

סיכום

56. לאור כל האמור לעיל מתבקש בית המשפט הנכבד להקל באופן משמעותי בעונשו של המערער, על ידי ביטול את רכיב המאסר בפועל ולחילופין ביצועו לתקופה קצרה בעבודות שירות כפי שהמליץ שירות המבחן.






5129371
54678313


________________
ד"ר אלקנה לייסט, עו"ד
הסניגוריה הציבורית הארצית
בא כוח המערער
ש.י. 038584215/04

וזה פסק הדין המלא של העליון

עקרב שתלטן​(שולט) • 1 בפבר׳ 2012

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים




ע"פ 5734/10

לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין
כבוד השופט ח' מלצר
כבוד השופט י' עמית

המערער: סאבר קאשור

נ ג ד

המשיבה: מדינת ישראל

ערעור על גזר הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 19.7.2010 בתפ"ח 561/08 [פורסם בנבו] שניתן על ידי כב' השופטים צ' סגל, מ' דרורי וי' נועם

תאריך הישיבה: כ"ח בניסן תשע"א (2.5.11)

בשם המערער: עו"ד ד"ר אלקנה לייסט

בשם המשיבה: עו"ד איילת קדוש

להחלטה בעליון (03-08-2010): עפ 5734/10 סאבר קאשור נ' מדינת ישראל שופטים: א' גרוניס, עו"ד: איתמר גלבפיש, אלקנה לייסט
להחלטה בעליון (03-08-2010): עפ 5734/10 סאבר קאשור נ' מדינת ישראל שופטים: א' גרוניס, עו"ד: אלקנה לייסט

מיני-רציו:
* ביהמ"ש העליון קיבל בחלקו ערעור של נאשם על גזר דינו בקובעו, כי אין מקום לטענות ב"כ המערער המכוונות במהותן נגד הכרעת הדין והסדר הטיעון שנחתם בהסכמה וברצון הנאשם בהיותו מיוצג, אך יש מקום להיעתר בחלקו לערעור לעניין העונש בשל נסיבות המקרה והנאשם.
* דיון פלילי – הסדר טיעון – ערעור
* בתי-משפט – ערעור – התערבות בעונש
* עונשין – ענישה – מדיניות ענישה: שיקולים לחומרה
* עונשין – ענישה – מדיניות ענישה: שיקולים לקולה
.
ערעור על גזר דינו של המערער, אשר הורשע על-ידי בית המשפט המחוזי, על יסוד הודאתו, בעבירות של אינוס במרמה ומעשה מגונה.
.
בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים, כב' השופטים רובינשטיין, מלצר ועמית, קיבל את הערעור בחלקו, בקובעו כדלקמן:
רבות מטענותיו של ב"כ המערער, אף שהן נחזות כמתייחסות לשאלת העונש ההולם, נוגעות למעשה לסוגיית ההרשעה עצמה, ומהוות משום ניסיון לנסיגה מהסדר הטיעון, שעליו חתם המערער על דעת ב"כ דאז ובהבנה מלאה של משמעויותיו.
יש לדחות גם את קריאתו של בא-כוח המערער לבחון את חומרת העונש כאן בהתאם לאמות המידה של סעיף 346(ב) לחוק העונשין (בעילה בהסכמה שהושגה על יסוד הבטחת שווא לנישואין, שנתן נשוי המתחזה כפנוי).
הסדר הטיעון שכרתו הצדדים נקב בעבירת האינוס במרמה, בהתאם לסעיף 345(א)(2) לחוק העונשין. אם היה המערער (המיוצג) גורס כי אין מקום להרשעתו בעבירת האינוס במרמה ולענישתו בהתאם, פתוחה היתה בפניו הדרך לפעול להשגת הסדר טיעון בעבירה קלה יותר, ולחלופין – לנהל את המשפט. משנחתם ואושר הסדר הטיעון (והמערער לא מבקש לחזור בו ממנו), הרי שיש לגזור את הדין בראי העבירות שבהן הודה המערער ובביצוען הורשע, ולא באספקלריה של עבירה אחרת, שלא נכללה בכתב האישום המוסכם.
יש מקום לקבל חלקית את הערעור ולהורות על הקלה מסוימת בעונשו של המערער. העבירה העיקרית שבה הורשע המערער איננה מצויה במדרג הגבוה של עבירות האונס. המדובר בעבירה חד-פעמית אותה ביצע המערער. המערער נעדר עבר פלילי, ולפי המדווח בתסקיר המשלים גם לא תלויים ועומדים נגדו תיקים הממתינים לבירור דין. התסקירים, לרבות התסקיר המשלים שהוגש לבית משפט זה, מלמדים מחד גיסא כי אישיותו של המערער מורכבת ומאידך גיסא על התקדמות מסוימת של המערער בכל הנוגע להפנמה של חומרת מעשיו ותיקון דרכיו.

פסק-דין

השופט ח' מלצר:

1. בפנינו ערעור על גזר דינו של המערער, אשר הורשע על-ידי בית המשפט המחוזי בירושלים, על יסוד הודאתו, בעבירות של אינוס במרמה ומעשה מגונה. הוא נידון לעונש של 48 חודשי מאסר, מתוכם 18 חודשי מאסר לריצוי בפועל (בניכוי ימי מעצרו) והיתרה – 30 חודשים – למאסר על תנאי, כאשר התנאי הוא שהמערער לא יבצע תוך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר עבירת מין מסוג פשע. כן חויב המערער בפיצוי המתלוננת בסכום של 10,000 ש"ח.

נעמוד עתה על עיקרי העובדות הצריכות לעניין.

2. המערער עצמו רואה לנכון להדגיש בערעורו כי כתב האישום המקורי שהוגש נגדו היה שונה וחמור מכתב האישום המתוקן, שבו הורשע לבסוף על יסוד הסדר הטיעון שנחתם בין הצדדים. הרקע להסדר הטיעון, שנערך לאחר שנשמעה עדות המתלוננת והוגשו, בהסכמה, מזכרים והודעות שנגבו במסגרת החקירה – הוסבר ע"י בא-כוח התביעה כך: "לאחר עדות המתלוננת ... הבנו את מורכבות המתלוננת" (עמ' 111 לפרוטוקול).

3. בעקבות השינוי בגישתה של התביעה כנ"ל – חזר בו גם המערער, שיוצג על ידי עו"ד עלאדין עדנאן מהסנגוריה הציבורית, מכפירתו באישומים והודה באמור בכתב אישום מתוקן, שנוסחו מובא להלן:

"א. העובדות

1. ביום 3/9/08 בסביבות השעה 13:00, בבנין ברח' הלל 13 בירושלים (להלן "הבנין") אנס הנאשם את ... (להלן המתלוננת) וביצע בה מעשים מגונים.

2. הנאשם, שהינו נשוי, הציג את עצמו בכזב בפני המתלוננת כרווק יהודי, וכן הציג את עצמו כמי שמעוניין בקשר רומנטי משמעותי (להלן "מצג השווא") והציע לה להתלוות אליו לבנין. בעקבות "מצג השווא" הסכימה המתלוננת להתלוות אל הנאשם.

3. הנאשם עלה עם המתלוננת במעלית לקומה העליונה בבנין. במעלית חיבק הנאשם את המתלוננת וחיכך את איבר מינו בגופה, הרים את חולצתה ואת חזייתה ונישק את חזה, הכל בהסכמת המתלוננת שהושגה במרמה באמצעות מצג השווא שהציג בפניה הנאשם.

4. בהגיעם לקומה העליונה בבנין הפשיט הנאשם את מכנסיה ותחתוניה של המתלוננת והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה עד שהגיע לסיפוק, הכל בהסכמתה של המתלוננת שהושגה במרמה באמצעות מצג השווא שהציג הנאשם.

5. על אף מצג השווא, לאחר שבעל הנאשם את המתלוננת ועשה בה מעשים מגונים כאמור לעיל, עזב את הבנין והשאיר אותה עירומה בקומה העליונה בבנין.

6. במעשיו המתוארים לעיל בעל הנאשם את המתלוננת בהסכמתה שהושגה במרמה לגבי מיהות העושה, וביצע בה מעשה מגונה לשם גירוי וסיפוק מיני בהסכמתה, שהושגה במרמה לגבי מיהות העושה.


ב. הוראות החיקוק בהן מואשם הנאשם

1. אונס – עבירה לפי סעיף 345(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1997 (להלן "החוק").

2. מעשה מגונה – עבירה לפי סעיף 348(א) בצירוף עבירה לפי סעיף 345(א)(2) לחוק."

4. בעקבות הודאתו של המערער כאמור – הוא הורשע בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום המתוקן. זה המקום להוסיף ולציין כי הצדדים הסכימו בגדרי הסדר הטיעון שנחתם כי הם יהיו חופשיים לטעון לעונש כהבנתם, וכי הם רשאים להגיש לצורך זה חוות דעת ותסקירים וכן הצהרת נפגעת. עוד סוכם כי בתיאור האירועים שבגינם יורשע הנאשם – לא יחרגו הצדדים מהעובדות שבכתב האישום המתוקן – לא יסתרו אותן ולא יוסיפו עליהן.

5. למערער אכן נערך תסקיר, כמו גם תסקיר משלים, אשר מטעמי צנעת הפרט לא ארחיב בכלול בהם ואציין רק זאת:

(א) בתסקיר הראשון שנערך למערער תוארו מאפייני האישיות המורכבים שלו והודגש כי המערער קיבל על עצמו אחריות חלקית לביצוען של העבירות שיוחסו לו. עוד הוסף בתסקיר כי מעצרו של המערער ולאחר מכן שהייתו ב"מעצר בית" בתנאים מגבילים המחישו לו את חומרת מעשיו וחידדו עבורו את הגבולות בין מותר לבין אסור.

(ב) בתסקיר המשלים הובהר, בין היתר, כי אצל המערער חלו שינויים חיוביים ומשמעותיים ברמה הרגשית והמחשבתית, וכי הוא משקיע מאמצים רבים בניהול אורח חיים תקין ונורמטיבי.

על רקע האמור לעיל שירות המבחן המליץ כי ככל שיושת על המערער מאסר בפועל, זה יוגבל לתקופה קצרה ככל שניתן, שתרוצה בדרך של עבודות שירות, בשילוב עונש מרתיע של מאסר על תנאי. עוד המליץ השירות על העמדת המערער בצו מבחן טהור למשך שנה.

6. הצהרת נפגעת, או תסקיר קורבן עבירה – לא הוגשו בסופו של דבר, וחבל, שהרי לו היה נעשה כן ניתן היה להתייחס לרקעה של המתלוננת ולנזקים שנגרמו לה וממילא היתה נמנעת הסיטואציה הנזכרת בפיסקה 16 סייפא שלהלן.

7. בטיעוניו לעונש בבית המשפט המחוזי הנכבד, בא-כוח המאשימה גרס כי אף שאין מקום להשית על המערער עונש מאסר של שנים ארוכות, הרי שלסברתו יש מקום כי על המערער ייגזר עונש של מאסר בפועל, העולה על תקופה של ששה חודשים נוכח העבירות שבהן הורשע ומכלול הנסיבות.

8. בא-כוחו של המערער טען מנגד כי בשים לב לכך שמרשו נעדר עבר פלילי, כי הוא הודה במיוחס לו בכתב האישום המתוקן, נטל אחריות על מעשיו, ואף היה עצור משך 56 ימים ומאז ששוחרר היה נתון ב"מעצר בית" – ניתן להסתפק במקרה זה בעונש של ששה חודשי מאסר בפועל, שירוצו בדרך של עבודות שירות.

9. בגזר הדין שנכתב על ידי סגן הנשיאה השופט צבי סגל (בהסכמת השופטים: משה דרורי ויורם נועם) – נדרש בית המשפט המחוזי הנכבד לחומרתן של העבירות שבהן הורשע המערער ולנסיבות ביצוען, כמשתקף מהסדר הטיעון, כמו גם לאמור בתסקירי שירות המבחן. בהקשר זה בית המשפט המחוזי ציין כי אף שאין מדובר במעשים שנעשו ללא הסכמה כלשהי, כי אם במצב שבו הסכמת המתלוננת הושגה על-יסוד מצגי השווא, הרי שעניין לנו במעשים פוגעניים, המחייבים ענישה משמעותית. בית המשפט עמד גם על התנהגותו האטומה של המערער כלפי המתלוננת, אשר לאחר שהצליח לקבל את הסכמתה למעשיו על יסוד מצגי שווא – הותיר אותה עירומה בקומתו העליונה של הבניין, שם התרחשו הדברים. כן עמד בית המשפט על הצורך – עליו הצביע המחוקק – במתן הגנה לקורבנות תמימים מפני רמיסת זכויותיהם וחילול גופם ונפשם.

על רקע כל הנ"ל – בית המשפט השית כאמור על המערער את העונש והפיצוי למתלוננת, שפורטו בפיסקה 1 שלעיל.

10. מכאן הערעור שבפנינו, שהוגש באמצעות בא-כוחו החדש של המערער, עו"ד ד"ר אלקנה לייסט, אף הוא מן הסניגוריה הציבורית. יצוין כי ריצוי עונשו של המערער עוכב בהחלטת בית משפט זה עד להכרעה בערעור.

11. בערעור טוען בא-כוחו של המערער כי בית המשפט לא נתן משקל ראוי למה שהוא מגדיר כ"עובדה המכריעה" בפרשה, והיא שבין פגישת המערער והמתלוננת לבין האקט המיני חלפו דקות ספורות בלבד. לשיטתו נתון זה מונע את האפשרות לייחס משקל של ממש למצג השווא, שהביא על פי כתב האישום המתוקן להסכמת המתלוננת לקיום יחסי המין. כן מודגשת ה"עובדה" שהפגישה בין הצדדים היתה פגישת אקראי, ולפיכך טוען בא-כוחו המלומד של המערער כי מצג השווא המיוחס למערער איננו בחזקת מרמה מתוכננת מצד המערער. בהקשר זה בא-כוח המערער יוצא גם כנגד מספר אמירות שנכללו בגזר הדין ושבגדרן נאמר, בין השאר, כך: "אלמלא סברה (המתלוננת) כי הנאשם (הוא) רווק יהודי המעוניין בקשר רומנטי משמעותי – לא היתה משתפת עימו פעולה" (שם בפיסקה 13 סייפא לגזר הדין; התוספות בסוגריים הן שלי – ח"מ). עוד נטען בערעור (סעיף 8 להודעת הערעור, כמו גם בדיון לפנינו) כי בפועל מעשיו של המערער כלל אינם פליליים, אלא בלתי מוסריים בלבד, והמשפט הפלילי במדינתנו איננו אמור להתערב בהם. לכל היותר, כך לשיטת בא-כוח המערער, מצג השווא הנזכר בכתב האישום המתוקן היה אמור לגבש עבירה של קבלת דבר במרמה, ולא של אינוס במרמה. דיון נרחב מקדיש בא-כוח המערער גם לשאלות של: פטרנליזם מופרז, לסברתו, בהגנה על נשים בחברה ליברלית; הצורך בבחינה מחדש של העבירה שבה הורשע המערער על רקע התופעה הסוציולוגית של passing (הסתרת זהות), זאת לצד הצורך שמוצא בא-כוח המערער בשינוי ההלכה שקבע בית משפט זה ב-ע"פ 2411/06 מדינת ישראל נ' סלימאן ([פורסם בנבו], 17.9.2008) (להלן: הלכת סלימאן).

בא-כוח המערער גורס עוד כי יש לבחון את חומרת העונש הראוי באספקלריה של סעיפים אחרים בחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) מאלה שבהם הורשע המערער, ובפרט – העבירה שבסעיף 346(ב) לחוק העונשין, שעניינה בעילה בהסכמה שהושגה, בין היתר, על יסוד הבטחת שווא לנישואין שנתן נשוי המתחזה כפנוי. עבירה זו – העונש הנקוב בצידה הוא מאסר של שלוש שנים, ולא 16 שנים, כעבירת האינוס במרמה. בא-כוח המערער מפנה עוד למקרה אחר, של ניסיון לאינוס במרמה על-ידי מי שהתחזתה כגבר (ת"פ (חי') 389/02 מדינת ישראל נ' אלקובי ([פורסם בנבו], 7.9.2003; להלן: ענין אלקובי)). פרשה זו היתה, לדעת הפרקליט המלומד, חמורה מזו שלפנינו, אף שעונש המאסר בפועל שהושת על הנאשמת שם היה נמוך יותר – של ששה חודשי מאסר, לריצוי בדרך של עבודות שירות.

בא-כוח המערער מציין לבסוף כי לתפיסתו בית המשפט המחוזי הנכבד לא נתן משקל מספיק לתסקירי שירות המבחן ולנסיבותיו של מרשו.

12. בתסקיר משלים שערך שירות המבחן לקראת הדיון בפנינו, צוין כי המערער השתתף כ-16 פעמים בקבוצה טיפולית לעברייני מין המיועדת למי שמבינים כי הם סובלים מבעיה בתחום ההתנהגות המינית. כן הודגש כי המערער מצא עבודה קבועה בביצוע משלוחים, וכי הוא נחזה כבעל יכולת ורצון לניהול אורח חיים תקין, השואף לשקם עצמו ומשקיע מאמצים בפרנסת משפחתו. עוד נאמר כי לא נפתחו למערער תיקים פליליים אחרים כלשהם, וכי הוא עמד בתנאים המגבילים שנקבעו לו ביחס לחלופת המעצר שבה שהה.

13. בדיון שהתקיים בפנינו, חזר בא-כוח המערער על עיקרי טענותיו הנ"ל. באת-כוחה של המדינה, עו"ד קדוש, גרסה מנגד כי המערער מנסה למעשה לסגת מהסדר הטיעון, עליו חתם ביודעין ואשר גובש על דעתו יחד עם בא-כוחו הקודם. יחד עם זאת היא ציינה שנוכח האמור בתסקירים אודות המערער – יש מקום להקלה מסוימת בעונשו של המערער, אולם לא עד כדי הסתפקות בעונש מאסר שירוצה בדרך של עבודות שירות.

דיון והכרעה

14. דין הערעור להתקבל בחלקו מן הטעמים שיבוארו להלן. עם זאת טרם שאני מגיע לנימוקים המצדיקים את הדבר, אדרש למספר טענות והשגות שהעלה המערער, שאותן יש לדחות.

15. רבות מטענותיו של בא-כוחו המלומד של המערער, אף שהן נחזות כמתייחסות לשאלת העונש ההולם, נוגעות למעשה לסוגיית ההרשעה עצמה, ומהוות משום ניסיון לנסיגה מהסדר הטיעון, שעליו חתם המערער כאמור, על דעת בא-כוחו דאז ובהבנה מלאה של משמעויותיו. בהקשר זה ראוי לציין: למערער יוחסה בתחילה עבירת אינוס, שלא בהסכמה כלשהי של המתלוננת. לאחר עדות המתלוננת גיבשו הצדדים הסדר טיעון, שלפיו יואשם המערער בעבירה קלה יותר (מבחינת רף הענישה המקובל של מבצעיה) – של אינוס במרמה. במסגרת הסדר טיעון זה – המערער הודה בעובדות המוסכמות הנכללות בכתב האישום המתוקן וויתר על זכותו לניהול הליך בגדר כתב האישום המקורי, שבו נטל ההוכחה היה מוטל על התביעה. מאידך גיסא ויתרה התביעה במסגרת הסדר הטיעון האמור על עובדות ואישומים מחמירים יותר.

16. הסדר טיעון מבוסס, כידוע, על יסודות הסכמיים (ראו: ע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1), 577, 589 (2002); בג"ץ 5699/07 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, בפיסקה 4 לחוות דעתה של הנשיאה ד' ביניש ([פורסם בנבו], 26.8.2008). הנה כי כן לעיקר טענותיו של בא-כוחו המלומד של המערער – אין כל מקום, לאחר שגובש ואושר הסדר הטיעון האמור, מה גם שהמערער לא מבקש לחזור ממנו ואין הוא מערער על הכרעת הדין.

טול לדוגמה את הטענה לקיומה של "עובדה מכרעת" לשיטת המערער, והיא – כי סמיכות הזמנים הקרובה שבין פגישת המערער והמתלוננת לבין קיום האקט המיני, מונעת אפשרות לראות ב"מצג השווא" ככזה שיצר את הסכמת המתלוננת לקיום יחסי המין. טענה זו, המבקשת לשלול את פליליות המעשה של המערער, בעייתית כבר במובן זה שלאותה "עובדה מכרעת" – אין זכר בהסדר הטיעון, כך שלא ברור כיצד ניתן להציגה כ"עובדה", ולהסתמך עליה. יש בה אף סטייה מהמוסכם בהסדר הטיעון, שם נאמר כי בתיאור האירועים לא יחרגו הצדדים מעובדות כתב האישום המתוקן – לא יסתרו אותן ולא יוסיפו עליהן (השוו: ע"פ 264/81 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3), 659, 662-661 (1981)). הוא הדין אף בהתייחסות למתלוננת, שרקעה יש בו אולי כדי לשפוך אור כלשהו על התנהלותה ואולם אף פרטים אלו חורגים מעובדות כתב האישום המתוקן המוסכם, ולכן לא היה מקום מצד הצדדים להפנות אליהם, כפי שעשו בפני הערכאה הדיונית (וממילא בית המשפט המחוזי הנכבד לא נדרש היה לרמוז על נסיבותיה האישיות המיוחדות של המתלוננת בגזר הדין).

17. את המסקנות שהובאו בפיסקה 16 לעיל יש לסייג עם זאת ולהחריג מהם אותם מקרים (נדירים, יש לקוות), שבהם ההודיה בעובדות במסגרת הסדר הטיעון – איננה מגלה עבירה כלל, או איננה תואמת את העבירה, עליה הסכימו הצדדים במסגרת הסדר הטיעון; אזי יש מקום לפתוח במשפט מחדש, או לבצע את ההתאמות הנדרשות בהרשעה (או בעונש). עיינו והשוו: ע"פ 1820/98 אנג'ל נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5), 97, 106 (1998); דברי הנשיאה ד' ביניש ב-בג"צ 5699/07 הנ"ל, שם בפיסקה 9.

אולם לא זה המקרה שבפנינו, שכן המערער הודה כאמור בעובדות כתב האישום המתוקן, שנוסח על דעתו (בעצה אחת עם בא-כוחו הקודם) ובגדרן נכללה קביעה על פיה: "מצג השווא" שיצר – יש בו כדי לבסס את האישומים של אינוס במרמה ושל מעשה מגונה, שההסכמה להם הושגה במרמה. יודגש כי המערער לא ערער כאמור על הכרעת הדין, ואף לא ביקש בערעורו לחזור בו מהודייתו במסגרת הסדר הטיעון.

יש לדחות איפוא את נסיונו של המערער, שהחליף בערעור זה את ייצוגו המשפטי, לגרור עתה את הדיון שבפנינו למחוזות זרים ולנסות להפוך את הערעור על גזר הדין – לערעור המכוון למעשה כנגד הכרעת הדין.

18. ניתן לפיכך להשאיר, לעת מצוא, את השאלות אותן ביקש להעלות בא כוח המערער בדבר:

(א) כל סוגי מצגי השווא שיכולים לבסס הרשעה בעבירה של אינוס במרמה, או של קבלת דבר במרמה (עיינו: דנ"פ 5291/09 מדינת ישראל נ' פחימה ([פורסם בנבו], 16.11.2009); ע"פ 9274/08 פלוני נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 2.12.2009) – חוות דעתו של חברי, השופט א' רובינשטיין בפיסקה כט סייפא וחוות דעתי באותו ענין שם; הערתי ב-ע"פ 9619/08 פלוני נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 18.1.10)).

(ב) ההיבטים המוסריים והפילוסופיים-המשפטיים הנוגעים לשימוש בכלי המשפטי של אינוס במרמה לשם מתן הגנה לציבור ככלל ולנשים בפרט.

(ג) היקף התפרסותה הראוי של הלכת סלימאן.

המקום לדיון בכל אלה ודאי איננו בגדרי ערעור על גזר הדין, בעוד שהכרעת הדין, שנסמכה על הודאת המערער, כלל איננה מושא לערעור. זה המקום להעיר עוד כי אין אנו נמצאים פה בגדר מי שהודה וטוען לחפותו – סוגיה שזכתה לדיון מעמיק בספרו של ד"ר עמי קובו, נאשמים בלתי עקביים בבית המשפט – מודים באשמתם וטוענים לחפותם (2009).

19. בנוסף לאמור לעיל יש לדחות גם את קריאתו של בא-כוח המערער לבחון את חומרת העונש כאן בהתאם לאמות המידה של סעיף 346(ב) לחוק העונשין (בעילה בהסכמה שהושגה על יסוד הבטחת שווא לנישואין, שנתן נשוי המתחזה כפנוי). שוב, יש להזכיר – הסדר הטיעון שכרתו הצדדים נקב בעבירת האינוס במרמה, בהתאם לסעיף 345(א)(2) לחוק העונשין. אם היה המערער (המיוצג) גורס כי אין מקום להרשעתו בעבירת האינוס במרמה ולענישתו בהתאם, פתוחה היתה בפניו הדרך לפעול להשגת הסדר טיעון בעבירה קלה יותר, ולחלופין – לנהל את המשפט. משנחתם ואושר הסדר הטיעון (והמערער לא מבקש לחזור בו ממנו), הרי שיש לגזור את הדין בראי העבירות שבהן הודה המערער ובביצוען הורשע, ולא באספקלריה של עבירה אחרת, שלא נכללה בכתב האישום המוסכם. דברים אלה נכונים אף בניסיון להסתמך על עניין אלקובי, פרשה חריגה כשלעצמה, אשר עובדותיה שונות מהותית מן המקרה שלפנינו.

20. חרף כל האמור לעיל, הרי שלדעתי יש מקום כאמור לקבל חלקית את הערעור ולהורות על הקלה מסוימת בעונשו של המערער, באופן שעונש המאסר יועמד על תשעה חודשי מאסר בפועל (במקום שמונה עשר חודשי מאסר בפועל) בניכוי ימי מעצרו, תוך הותרת עונש המאסר המותנה הארוך יחסית שנפסק לו בבית המשפט המחוזי הנכבד על כנו, כדי להרתיעו. זאת יש לעשות על יסוד כלל נסיבות המעשה, נסיבותיו של העושה ובשל הטעמים המיוחדים – הן אלה שהובאו בתסקירים שנערכו לגבי המערער והן בהתחשב באמור בפיסקה 21 סייפא שלהלן. זה המקום לחזור ולציין כי אף באת-כוח המדינה הסכימה, בהגינותה, כי יש מקום להקלה חלקית בעונש. אפרט עתה ביתר הרחבה את נימוקי לתוצאה המוצעת.

21. העבירה העיקרית שבה הורשע המערער איננה מצויה במדרג הגבוה של עבירות האונס. המדובר בעבירה חד-פעמית אותה ביצע המערער. יתר על כן המערער נעדר עבר פלילי, ולפי המדווח בתסקיר המשלים גם לא תלויים ועומדים נגדו תיקים הממתינים לבירור דין. התסקירים, לרבות התסקיר המשלים שהוגש לבית משפט זה, מלמדים מחד גיסא כי אישיותו של המערער מורכבת ומאידך גיסא על התקדמות מסוימת של המערער בכל הנוגע להפנמה של חומרת מעשיו ותיקון דרכיו. בסיכום נראה כי הוא חותר להשתלבות בחברה בנתיב נורמטיבי ומועיל. בהתחשב בכך ששלושת התסקירים שהוגשו בעניינו נפרסו על פני תקופה של למעלה משנה, ניתן להעריך כי המערער אכן עקבי בניסיונו להשתקם. נתונים שונים נוספים בתסקירים, שמחמת צנעת הפרט לא אפרטם כאן – תומכים אף הם בעמדה כי יש להקל בעונשו של המערער. כל אלו מצדיקים הפחתה בעונש המאסר בפועל שהושת על המערער.

תוצאה זו מתחייבת גם מכך ששני הצדדים – בניגוד לאמור בהסדר הטיעון – הוסיפו בטיעוניהם בערכאה הדיונית (ואף ביקשו לעשות כן לפנינו) נסיבות החורגות מהמוסכם ביניהם, דבר שאין לקבלו (עיינו: ע/ 74/09 תא"ל משה תמיר נ' התובע הצבאי הראשי [פורסם בנבו] (ניתן בבית הדין הצבאי לערעורים ביום 10.11.2009), שם בפיסקאות 7-6 (להלן: ענין תמיר)). נראה שתוספות והדגשים אלה הם שהביאו אף את בית המשפט המחוזי הנכבד להעיר הערות, שלא היה צורך בהן ביחס לנסיבות ההרשעה. בא-כוח המערער השיג על אמירות אלו כאמור וראיתי גם בהשגות אלו טעם מיוחד להקלה בעונש (השוו: ענין תמיר).

22. חרף ההצדקות להקלה מסוימת בעונשו של המערער במאסר בפועל, הרי שמקובלת עלי עמדתו העקרונית של בית המשפט המחוזי הנכבד, שלפיה הרשעת המערער בשתי העבירות בהן הורשע, מחייבת במקרה דנן גזירת עונש של מאסר בפועל, ואף כזה שלא ירוצה בדרך של עבודות שירות. אמנם העבירה העיקרית שבה הורשע המערער איננה מצויה כאמור, בנסיבות הענין הקונקרטיות, במדרג הגבוה של עבירות האינוס, ואולם עדיין העבירות שבביצוען הודה – קשות הן. כעולה מעובדותיו של כתב האישום המתוקן, הרי שהסכמת המתלוננת למעשה המגונה ולבעילה – הושגה במרמה. יתר על כן – משפטית – החומרה מתבקשת גם מהוראת סעיף 355 לחוק העונשין, המורה כי עונש המאסר המזערי בגין העבירות בהן הורשע המערער (כמו גם עבירות נוספות) – לא יפחת מרבע העונש המירבי שנקבע להן בחוק וכי העונש לא יהיה כולו על תנאי, בהיעדר טעמים מיוחדים.

נסיבה נוספת המשליכה על המכלול וטענות הצדדים היא העובדה המוסכמת בדבר התנהלותו של המערער מיד בתום האקט המיני: המערער הותיר כאמור את המתלוננת עירומה במרומי הבניין, שם נעשו הדברים, והלך לדרכו.

23. טעם משלים להשתת עונש מאסר בפועל על המערער יסודו בכך שבעצה אחת עם בא-כוחו הקודם הוא החליט להודות בביצועה של עבירת אינוס במרמה, בניגוד להוראת סעיף 345 (א)(2) לחוק העונשין, עבירה שעונש המאסר המירבי בגינה הוא 16 שנות מאסר (זאת בצד בצד הודייתו בעבירה נוספת של ביצוע מעשה מגונה, בנסיבות סעיף 345(א) (2) לחוק). נוכח מצב דברים זה – קשה לומר כי ציפייתו הסבירה של המערער (שהסדר הטיעון עמו לא כלל אמנם כל הסכמה בעניין העונש) היתה שלא ייאלץ לרצות עונש מאסר בפועל כלל, שהרי הדין (לרבות הוראת סעיף 355 לחוק בדבר העונש המזערי) היה בבחינת נתון רקע סטטוטורי רלבנטי בהסדר הטיעון שנכרת.

24. מכלול הנימוקים שנסקרו והטעמים המיוחדים שצוינו לעיל מביאים אותי איפוא להציע לחברי לקבל את הערעור באופן חלקי ולקבוע כי על המערער יושת עונש כולל של 39 חודשי מאסר, מתוכם תשעה חודשי מאסר לריצוי בפועל (במקום העונש של 18 חודשי המאסר בפועל, שהשית עליו בית המשפט המחוזי הנכבד), כל זאת בניכוי ימי מעצרו. יתרת המאסר (30 חודשי מאסר) תהיה על תנאי, והתנאי הוא שהמערער לא יבצע תוך שלוש שנים מיום שחרורו מהכלא עבירת מין מסוג פשע. פיצוי המתלוננת, כפי שנפסק על ידי בית המשפט המחוזי הנכבד – יעמוד אף הוא בעינו.



25. המערער יתייצב בתאריך 19.2.2012, בשעה 08:30, בבית המעצר במגרש הרוסים בירושלים – לתחילת ריצוי עונשו. תנאי השחרור בערובה הקיימים יעמדו בעינם עד להתייצבותו כאמור.

ש ו פ ט

השופט א' רובינשטיין

אני מסכים. תיק זה, ערעור גזר דין, אינו המקום לנסות לפתוח את הלכת ע"פ 2411/06 מדינת ישראל נ' סלימאן [פורסם בנבו], כפי שביקשה הסנגוריה, וההלכה כנתינתה.

ש ו פ ט

השופט י' עמית

אני מסכים. כפי שפירט חברי השופט מלצר, הורתו של הערעור בפנינו, בכתב אישום חמור, אשר בעקבות הסדר טיעון, הומר לכתב אישום קל יותר, שבו הודה המערער. בנסיבות אלה, ומאחר שהמערער לא ביקש לחזור בו מהודאתו, אני סבור כי אין מקום לערער ולהרהר כיום על ההרשעה, כפי שביקש המערער לעשות במסגרת ערעור זה.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר.

ניתן היום, א' שבט, תשע"ב (‏25.01.2012).


5129371

א' רובינשטיין 54678313-5734/10
54678313
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10057340_K05.doc מה
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

בעניין עריכה ושינויים במסמכי פסיקה, חקיקה ועוד באתר נבו – הקש כאן

philia • 1 בפבר׳ 2012

רפובליקת בננות.