ביהמ"ש בהלכת פלוני נ' מדינת ישראל 2411/06 קבע הלכה חדשה בסוגיית אינוס במרמה לגבי "מיהות העושה" (345(א)(2)). המערער בהלכת פלוני הציג את עצמו כבכיר במשרד השיכון לצורך קבלת יחסי מין שבתמורתם יסיע למתלוננת בהשגת דירה ובקבלת תשלומים מהביטוח הלאומי. השניים קיימו יחסי מין אך המתלוננת לא קיבלה בעלות על הבית.
ביהמ"ש דן בשאלה האם הטענות הכוזבות של המערער עולות בגדר מרמה למיהות העושה (עבירת אונס) או שמא מדובר בקבלת דבר במרמה (ס' 415 לחוק העונשין). נקבע: בכל פעם שאדם אינו אומר אמת באשר למאפיינים קריטיים בעיניה של אישה סבירה, ובגינם קיימה עמו יחסי מין, יש להרשיע באינוס. מבחן העזר לבחינה זו הינו בחינת הסיכוי האם בעיני האדם הסביר האישה הייתה מסכימה לקיים יחסי מין עם אותו אדם בלא המיהות שבדה. נימוקו של המבחן המרחיב לעבירת האינוס הינו הצורך להגן על האוטונומיה והחירות המינית של האישה. עוד הוסיף וקבע ביהמ"ש, יחסי מין אינם בגדר "דבר" (ס' 415) לצורך העבירה של קבלת דבר במרמה. דבר זה עניינו רכושי בלבד.
הביקורת על המבחן הנ״ל מתחלקת לשני חלקים. ראשית, המקרה העובדתי בהלכת פלוני איננו מתאים לקביעת מבחן מיהות העושה. קביעתו של מבחן המיהות ביחס לעובדות המקרה, בשילוב הקביעה לגבי אי ההתאמה לקבלת דבר במרמה, עלולה לפגוע בקורבנות עבירה פוטנציאליים. שנית, במבחן שנקבע לגבי "מיהות העושה" הינו מרחיב ומחמי מידי, איננו קוהרנטי ואיננו רגיש לרמות אשמה שונות של מעשי מבצעים שונים וכדלהלן.
ראשית, המרמה שנקט המערער איננה מרמה בקשר לתכונה כלשהי. המערער הבטיח טובת הנאה עתידית ללא כוונה לקיימה. ההבחנה בין מרמה לגבי תכונות אישיות לבין טובת הנאה עתידית נעוצה בין הזמנים – הווה ועתיד. נניח והמערער אכן היה בכיר במשרד השיכון והבטחתו נעדרת כוונת קיום, ברור שלא ניתן לקבוע מרמה לגבי מיהות העושה. מסקנה זו מובילה למצב שבו מי שהתחזה לבכיר יורשע באינוס בעוד שבכיר אמיתי יורשע בעבירה פחותה. עובר לקביעת ההלכה בקבלת דבר במרמה היה ניתן להרשיע את הבכיר בעבירה זו, אך עתה לא יהיה ניתן להאשימו בה לאור הקביעה – "דבר" עניינו רכושי בלבד.
שנית, הרחבת יתר וחוסר קוהרנטיות – נקבע שבכל פעם שאדם מציג את עצמו בפני אישה, תוך שהוא מייחס לעצמו בכזב מאפיינים קריטיים בעיני האישה הסבירה שבעבורם הסכימה לשכב עימו, יש להרשיעו באינוס במרמה. בפס"ד בעניין ערן בן אברהם 5334/98 נקבע שהתחזות לרופא בן משפחה עשירה עולה לכיד כזב לגבי אותם מאפיינים קריטיים בעיני האישה הסבירה. קו החשיבה שהובע בפס"ד זה מראה כי עבירת האינוס נסובה סביב העדר ההסכמה החופשית. אם הסכמה נובעת מנתונים שקריים איננה הסכמה חופשית כלל ולנאשם אין כל הגנה. בבסיס קו החשיבה הנ"ל מוצגת תפיסה שגויה אשר לפיה הסכמה היא או הכל או כלום. תפיסה זו מנוגדת לתפיסתו של המחוק אשר קבע סוגים שונים של פגמים בהסכמה. כך למשל בעילה שלא בהסכמה((א)(1)); בעילה בחוסר הכרה((א)(4)) וכן בקטינה שלגביה נקבע אי כשירות למתן הסכמה. עבירת בעילה אסורה בהסכמה תוך התחזות לפנוי (346(ב)) מוגדרת כעוון והעונש המקסימלי הינו שלוש שנות מאסר. מכל האמור מזדקפת השאלה – מה הטעם שיש להניח שבהסכמה לקיום יחסי מין שניתנה עקב הבטחת שווא לנישואין של המתחזה לפנוי, פגומה פחות מהסכמה שניתנה על ידי הבטחת שווא לדירה של מי שהתחזה לבכיר במשרד השיכון או לרופא ממשפחה עשירה? לא ברור מדוע לפי המבחן שנקבע בפסיקה, השנים האחרונים יורשעו בעבירת אינוס במרמה ויישאו בעונש של 16 שנות מאסר בעוד שהראשון שהבטיח במרמה נישואין עבר עבירה של בעילה אסורה בהסכמה שעונשה המקסימלי הוא 3 שנות מאסר.
אם אנסתם במרמה, פנו אליי בפרטי 😎
